Les pouvoirs locaux
en Wallonie
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On se souviendra que les entrepreneurs s’étaient plaints de l’inadéquation de l’indice I notamment au printemps dernier. Ces plaintes intervenaient à la suite d’une révision négative des prix et avaient dans certains cas donné lieu à dénonciation par les entrepreneurs auprès des pouvoirs adjudicateurs, ce que la Confédération Construction avait recommandé de faire.

Des discussions avaient alors été tenues avec le SPF Economie pour revoir la manière dont cet indice était composé. Dans l’attente, la Confédération Construction avait édité son propre indice et en avait recommandé l’utilisation.

L’UVCW, consciente des difficultés qu’engendraient cet indice et les dénonciations, avait insisté auprès du Ministre de l’Economie pour que ces travaux de révision de l’indice I soient rapidement menés à bien.

Promis depuis l’été dernier, le nouvel indice « 2021 » est enfin arrivé ! Il est censé remplacer à terme l’ancien indice I, jugé inadéquat mais qui fera encore l’objet d’une publication jusqu’en décembre 2022 y compris.

Ce nouvel indice est une composition de quelque 60 produits regroupés en 11 catégories.

Pour plus d’informations et pour accéder au nouvel indice, voyez l’annonce faite par le SPF Economie : https://economie.fgov.be/fr/themes/entreprises/secteurs-specifiques/construction/adaptation-des-prix-lindex/mercuriale-indice-i-2021

Comment réagir face à la publication de ce nouvel indice ?
L’UVCW et le SPW (SG, MI et IAS) se sont concertés pour définir une ligne de conduite cohérente face à la publication de ce nouvel indice I. Les informations qui suivent concernent les cas où il a été fait usage de l’(ancien) indice I. Elles n’ont pas de valeur contraignante, chaque adjudicateur étant libre de se positionner par rapport à la publication de ce nouvel indice I.

  • Pour les « futurs » marchés

Pour les marchés dont les documents de marché sont encore en cours de rédaction et pour les marchés qui ont fait l’objet d’une publication ou d’une invitation à remettre offre mais pour lesquels une rectification des documents de marché est encore possible, il paraît adéquat de procéder à une adaptation à propos de l’indice I et de référencer le nouvel indice I 2021. Même si la réglementation des marchés n’impose pas l’utilisation de tel ou tel indice, elle impose que la formule de révision reflète la structure réelle des coûts [1] et donc qu’elle soit adaptée à la réalité des prix.

  • Pour les marchés « en cours »

Pour les marchés qui ont fait l’objet d’une publication ou d’une invitation à remettre offre mais pour lesquels une rectification des documents de marché n’est plus possible[2], pour les marchés dont les offres sont en cours d’analyse, pour les marchés attribués voire conclus et non encore exécutés et pour les marchés en cours d’exécution, la question est singulièrement plus délicate. En effet, le recours à l’indice I « 2021 » au lieu de l’ancien indice I paraît constituer une modification de marché qui n’est possible que dans une des hypothèses de modification de marché admissibles[3]. Par ailleurs, il convient de déterminer si cette modification est exigée ou souhaitée par les parties. Les adjudicateurs pourront aussi songer à régler, dans l’avenant, la situation antérieure à la publication du nouvel indice I et à son implémentation dans le marché public en question (par exemple en faisant renoncer l’adjudicataire à toute réclamation relative à l’ancien indice I pour la période antérieure).

Avant de procéder à la formalisation de l’avenant, deux précautions s’imposent :

- Il n’est pas possible de purement et simplement remplacer l’ancien indice I par le nouvel indice I 2021 car la base de référence n’est pas à la même échelle ; il faut donc adapter l’ancien indice I en fonction de l’évolution de l’indice I 2021 et insérer une formule de révision de l’ancien indice I d’une part, en déterminant l’ancien indice I de référence et son nouvel indice I de référence et d’autre part, en fixant la déclaration de créance à partir de laquelle il convient de réviser l’ancien indice I.
Indice I révisé = ancien indice I de référence x nouvel indice I de la période concernée
                                                   nouvel indice I de référence
- Dans la note méthodologique du SPF Economie, il est précisé qu’il existe un certain décalage entre l’indice du mois concerné et sa publication ; en effet, en raison de la manière dont il est calculé, l’indice I 2021 « sera publié dans les premiers jours du deuxième mois qui suit le mois sous analyse (soit début mars pour l’indice de janvier) ». Or, si la formule de révision prévoyait d’utiliser l’indice du mois concerné par les travaux faisant l’objet d’une déclaration de créance (par exemple janvier 2021), il échet de constater que cet indice ne sera disponible que le deuxième mois suivant le mois concerné, soit (début) mars 2021. Autrement dit, l’indice du mois concerné ne sera disponible que trop tardivement pour la vérification de la déclaration de créance. Il paraît donc indispensable d’adapter la période de référence non au mois concerné mais au mois précédent celui prévu par les documents de marché (par exemple, mois qui précède celui de la date initiale de la période des travaux à facturer)

Sur le plan réglementaire, cette modification de marché doit être justifiée et pourrait à notre estime l’être notamment pour les articles 38/5 et 38/6 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013 (« modification non substantielle »)[4] :

On pourrait arguer que le recours à l’indice I 2021 constitue une modification non substantielle. En effet, il :
-  n’implique pas le remplacement d’adjudicataire ;
-  n’élargit pas (considérablement) le champ d’application du marché, l’objet du marché et les postes restent les mêmes ;
-  ne modifie pas l’équilibre économique en faveur de l’adjudicataire d’une manière non prévue dans le marché puisqu’il consiste à rétablir l’équilibre économique imposé par l’article 38/7 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013 ; il n’était donc pas non prévu dans le marché ;
-  n’aurait pas permis d’attribuer le marché à un autre adjudicataire ou d’attirer d’autres participants ; en effet, le remplacement d’un indice par un autre impacte proportionnellement toutes les offres de la même manière sans modifier le classement des offres ; il n’aurait donc pas permis l’attribution à un autre soumissionnaire ; de plus, le remplacement de l’indice n’aurait pas permis d’attirer d’autres soumissionnaires car l’effet d’un indice n’est pas connu au stade de la passation du marché public ; les variations de prix consécutives à l’utilisation d’un (nouvel) indice ne sont pas devinables de même que l’impact négatif de l’indice I n’était pas prévisible pour les soumissionnaires ; par ailleurs, l’indice I était l’indice habituellement utilisé dans le secteur au moment de la rédaction des documents de marché, officiellement proposé par l’autorité compétente et auquel les opérateurs économiques pouvaient se fier (comme le pouvoir adjudicateur) ; il n’emportait pas de méfiance générale qui aurait pu empêcher d’attirer les soumissionnaires.

L’on rappellera que la jurisprudence[5] a déjà recalé certaines formules de révision des prix en se basant notamment sur l’article 57, paragraphe 2 de la loi du 30 mars 1976 relative aux mesures de redressement économique[6] dont l’utilisation dans les marchés publics a toutefois été écartée par le rapport au Roi précédant l’arrêté royal du 15 juillet 2011[7]. Mais tout ceci est encore un autre débat juridique qui ne propose pas à ce stade de solution juridique claire.

Le recours à l’indice I 2021 pourra donner lieu à des réajustements selon que les parties recouraient toujours à l’ancien indice, avaient neutralisé la révision I voire utilisaient l’indice provisoire proposé par la Confédération construction.

L’attention des pouvoirs adjudicateurs wallons est attirée sur l’intérêt de consulter la ou les autorité(s) subsidiante(s) en cas de marché subsidié à propos de la modification de marché car le remplacement de l’indice I a un impact direct sur le montant final du marché.


[1] Art. 38/7, par. 1er, al. 2 de l’A.R. du 14.1.2013 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics.
[2] Cette impossibilité étant parfois assez relative…
[3] Art. 38 et s. de l’A.R. du 14.1.2013, pour autant qu’ils soient applicables.
[4] A vérifier selon les circonstances de l’espèce.
[5] B. VAN LIERDE (coord.), idem., p. 862.
[6] M.B. 1.4.1976.
[7] Rapport au Roi à propos de l’art. 20 de l’A.R. du 15.7.2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, M.B. 9.8.2011 : « Il s'agit d'un régime propre aux marchés publics qui trouve son fondement dans l'article 6 de la loi. Ce dernier article permet au Roi de fixer les modalités de la révision des prix pour les marchés publics. Par conséquent, l'art. 57 de la loi du 30.3.1976 relative aux mesures de redressement économique ne s'appliquera plus aux marchés publics ».

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