Transmettre les modifications en cours de marché public à la tutelle

En bref

La modification de marché consiste en toute adaptation des conditions contractuelles du marché, du concours ou de l’accord-cadre en cours d’exécution (article 2, 24° de l’arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d’exécution des marchés publics).

Les marchés ne peuvent être modifiés que dans les cas et aux conditions prévus aux articles 38 à 38/19 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013. En dehors de ces hypothèses, les modifications sont interdites et requièrent donc la passation d’un nouveau marché.

1. La clause de réexamen (article 38 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013)

Une modification peut être apportée, quelle que soit sa valeur monétaire, lorsqu’elle a été prévue dans les documents du marché sous la forme d’une clause de réexamen claire, précise et univoque. Il y a donc lieu de les compléter ou de les expliciter en fait et en droit, si besoin.

Ces clauses doivent indiquer le champ d’application, la nature et les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage et ne peuvent pas permettre des modifications qui changeraient la nature globale du marché.

2. Les travaux, fournitures ou services complémentaires (article 38/1 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013)

Une modification peut être apportée pour les travaux, fournitures ou services qui sont devenus nécessaires et ne figuraient pas dans le marché initial, lorsqu’un changement de contractant :

• est impossible pour des raisons économiques ou techniques telles que l'obligation d'interchangeabilité ou d'interopérabilité des services complémentaires avec les équipements, services ou installations existants achetés dans le cadre du marché initial ;
• et présenterait un inconvénient majeur ou entraînerait une augmentation substantielle des coûts pour l'adjudicateur.

L’augmentation résultant d'une modification ne peut pas être supérieure à 50 % de la valeur du marché initial (si plusieurs modifications, la limite s’applique à la valeur de chaque modification).

3. Evènements imprévisibles dans le chef de l’adjudicateur (38/2 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013)

Une modification peut être apportée lorsque :

• Elle est rendue nécessaire par des circonstances qu'un adjudicateur diligent ne pouvait pas prévoir ;
• Elle ne change pas la nature globale du marché ;
• Dans les secteurs classiques, l'augmentation résultant d'une modification ne doit pas être supérieure 50 % de la valeur du marché (si plusieurs modifications, cette limite s'applique à la valeur de chaque modification).

4. Remplacement de l’adjudicataire (hypothèse de la cession de marché) (38/3 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013) :

Un nouvel adjudicataire peut remplacer l’adjudicataire initial :

• En application d’une clause de réexamen telle que définie à l’article 38
• Le remplacement de l’adjudicataire doit avoir lieu à la suite d'opérations de restructuration de société, notamment de rachat, de fusion, d'acquisition ou d'insolvabilité, assuré par un autre opérateur économique qui remplit les critères de sélection établis initialement et pour autant que cela n’entraine pas d'autres modifications substantielles du marché.

5. La règle DE MINIMIS (38/4 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013) :

Une modification peut être apportée lorsque la valeur de la modification est inférieure aux deux valeurs suivantes :

• au seuil fixé pour la publicité européenne;
• à dix pour cent de la valeur du marché initial pour les marchés de services et de fournitures et quinze pour cent de la valeur du marché initial pour les marchés de travaux.

Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, c’est la valeur cumulée nette des modifications qui est prise en compte.

La modification ne peut pas changer la nature globale du marché.

6. Modifications non substantielles (38/5 et 38/6 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013)

Une modification peut être apportée lorsque la modification, quelle qu'en soit la valeur, est à considérer comme non substantielle.

Une modification d'un marché en cours est à considérer comme substantielle lorsqu'elle rend le marché sensiblement différent par nature de celui conclu au départ. Est substantielle la modification qui :

• Soit introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure de passation initiale, auraient permis l'admission d'autres candidats ou l'acceptation d'autres offres ou auraient attiré davantage de participants à la procédure de passation du marché ;
• Soit modifie l'équilibre économique du marché en faveur de l'adjudicataire d'une manière qui n'était pas prévue dans le marché initial ;
• Soit élargit considérablement le champ d'application du marché ;
• Soit vise à remplacer l’adjudicataire initial dans les autres cas que ceux prévus à l’article 38/3.

7. Les clauses de réexamen prévues par les articles 38/7 et suivants

• Révision des prix (article 38/7 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013)
• Impositions ayant une incidence sur le montant du marché (article 38/8 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013)
• Circonstances imprévisibles dans le chef de l’adjudicataire bouleversant l’équilibre contractuel
  • Au détriment de l’adjudicataire (article 38/9 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013)
  • En faveur de l’adjudicataire (article 38/10 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013)
• Carences, lenteurs ou faits quelconques de l’adjudicataire/l’adjudicateur (article 38/11)
• Indemnisation suite aux suspensions ordonnées par l’adjudicateur (article 38/12).

En ce qui concerne la tutelle applicable aux délibérations relatives aux modifications en cours de marché, il convient de souligner que :

• Sont soumis à une tutelle générale d’annulation à transmission obligatoire, les actes des autorités communales, provinciales, des intercommunales, des CPAS, des associations visées au chapitre XII de la loi du 8 juillet 1976 organique des centres publics d’action sociale et des établissements chargés de la gestion du temporel des cultes reconnus relatifs à :
  • La modification positive, compensée par les éventuelles modifications négatives approuvées concomitamment dans le même acte, apportée aux conditions de ces marchés de travaux, de fournitures et de services qui augmente de minimum dix pour cent le montant initial du marché ;
  • La modification positive, compensée par les éventuelles modifications négatives approuvées concomitamment dans le même acte, apportée aux conditions de ces marchés de travaux, de fournitures et de services dont le montant cumulé aux montants des modifications positives successives augmente de minimum dix pour cent le montant initial du marché. 
• Sont soumis à une tutelle générale d’annulation, les actes relatifs aux marchés publics des pouvoirs locaux susvisés autres que ceux repris ci-avant ainsi que les actes des autres pouvoirs locaux repris à l’article L 3111-1§ 1er du CDLD (Régies communales et provinciales autonomes, associations de projet qui relèvent de la compétence de la Région Wallonne, zones de police pluricommunales, …).

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