Dernière mise à jour : 18/07/2024

En bref

L’article 29 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics prévoit que :

« Ne sont pas soumis à l’application de la présente loi, les marchés publics de services passés entre un pouvoir adjudicateur et un autre pouvoir adjudicateur ou une association de pouvoirs adjudicateurs sur la base d’un droit exclusif dont ceux-ci bénéficient en vertu de dispositions législatives, réglementaires ou de dispositions administratives publiées, à condition que ces dispositions soient compatibles avec le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ».

Les marchés publics passés sur base d’un droit exclusif sont des marchés de services pour lesquels le pouvoir adjudicateur n’a pas le choix de l’opérateur économique à désigner (ce qui exclut donc toute obligation de mise en concurrence) en raison d’une loi (Loi, Décret), d’un règlement (Arrêté royal ou Arrêté du Gouvernement wallon) ou de dispositions administratives publiées (circulaire réglementaire ayant fait l’objet d’un avis du Conseil d’Etat).

Les 4 conditions qui entourent la passation d’un marché sur base d’un droit exclusif :

1. Il doit s’agir d’un marché de services ;
2. Ce marché doit être passé entre un pouvoir adjudicateur et un autre pouvoir adjudicateur ou une association de pouvoirs adjudicateurs (art. 2, 1° de la loi MP) ;
3. Le droit exclusif doit résulter d’une disposition législative, réglementaire ou des dispositions administratives publiées ;
4. Ces dispositions octroyant le droit exclusif doivent être compatibles avec le Traité de fonctionnement de l’UE.

En ce qui concerne la tutelle applicable aux délibérations relatives aux marchés publics passés sur base d’un droit exclusif:

• Sont soumis à une tutelle générale d’annulation à transmission obligatoire, les actes des autorités communales, provinciales, des intercommunales, des CPAS, des associations visées au chapitre XII de la loi du 8 juillet 1976 organique des centres publics d’action sociale et des établissements chargés de la gestion du temporel des cultes reconnus relatifs à l’attribution d’une mission de services par le pouvoir adjudicateur à un autre pouvoir adjudicateur ou à une association de pouvoirs adjudicateurs, sur la base d’un droit exclusif dont ceux-ci bénéficient en vertu de dispositions législatives, réglementaires ou administratives publiées d'un montant excédant 75 000 euros;
• Sont soumis à une tutelle générale d’annulation, les autres actes (que ceux repris ci-avant) des pouvoirs locaux susvisés relatifs aux marchés publics de services passés sur base d’un droit exclusif ainsi que les actes des autres pouvoirs locaux repris à l’article L 3111-1§ 1er du CDLD (Régies communales et provinciales autonomes, associations de projet qui relèvent de la compétence de la Région Wallonne, zones de police pluricommunales, …) relatifs aux droits exclusifs.

Procédure

Dans le cadre de la tutelle générale d’annulation à transmission obligatoire, il convient de souligner que :

• Ces actes doivent être transmis à l’Autorité de tutelle (Gouvernement ou Gouverneur selon le pouvoir local concerné), accompagnés de leurs pièces justificatives (voir à ce sujet les circulaires y relatives), dans les quinze jours de leur adoption, et ne peuvent être mis à exécution avant d'avoir été ainsi transmis ;
• L’Autorité de tutelle peut annuler tout ou partie de l’acte par lequel le pouvoir local viole la loi ou blesse l’intérêt général. Elle prend sa décision dans les 30 jours, prorogeable de 15 jours de la réception de l’acte et de ses pièces justificatives.

Toutes les démarches associées au droit exclusif se trouvent sur le Guichet des Pouvoirs locaux.

Public cible

• Pouvoir local
• Province
• Commune
• CPAS
• Régie communale autonome
• Intercommunale
• Régie provinciale autonome
• Association de projet
• Association Chapitre XII
• Zone de police
• Etablissement de culte

Plus d'informations sur le public cible

• Les communes de la Région wallonne à l’exception des communes de la région de langue allemande et de la ville de Comines-Warneton,
• Les zones de police unicommunales et pluricommunales en Région wallonne à l'exception de la zone de police constituée de la ville de Comines-Warneton,
• Les établissements chargés de la gestion du temporel des cultes reconnus ayant leur siège sur le territoire de la Région wallonne à l’exception de ceux situés sur le territoire de la région de langue allemande.

Dernière mise à jour : 18/07/2024

En bref

Il est ici question du « Contrôle analogue » ou « In house », réglementé par l’article 30 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics.

L’intérêt de recourir à cet article 30 de la loi est qu’un ou plusieurs pouvoir(s) adjudicateur(s) peut/peuvent confier directement à un autre pouvoir adjudicateur des missions (travaux/fournitures/services) réalisées à titre onéreux. En d’autres termes, aucune mise en concurrence ne devra être organisée pour conclure ce type de marché si plusieurs conditions CUMULATIVES sont remplies.

Conditions à remplir pour pouvoir appliquer l’article 30 de la loi :

a) Qualité des parties

Le marché public doit concerner un pouvoir adjudicateur et une personne morale de droit public ou privé.

Exemple : une Commune/Ville et sa Régie communale autonome

Une Commune/Ville et son ASBL

b) Existence d’un contrôle analogue

Le pouvoir adjudicateur doit exercer, sur la personne morale de droit public ou de droit privé, un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services.

Notion de contrôle analogue

On considère que le pouvoir adjudicateur exerce un contrôle analogue sur la personne morale s’il peut influencer de manière décisive les objectifs stratégiques et les décisions importantes de cette dernière.

Formes du contrôle analogue

• Le contrôle peut être indirect, c’est-à-dire se faire via une autre entité. Exemple : Ville -> Régie communale autonome -> filiale
• Le contrôle peut être collatéral : les personnes morales contrôlées par le même pouvoir adjudicateur peuvent se confier des missions entre elles. Exemple : Régie communale autonome -> ASBL communale ; ASBL communale 1 -> ASBL communale 2
• Le contrôle peut être ascendant/inversé : la personne morale contrôlée confie des missions au pouvoir adjudicateur qui la contrôle.
• Le contrôle analogue peut être qualifié de conjoint si la personne morale est contrôlée par un ensemble de pouvoirs adjudicateurs qui peuvent lui confier directement des missions à titre onéreux. C’est le cas dans les relations entre des communes/provinces, …et l’intercommunale à laquelle elles sont associées.

Matérialisation du contrôle analogue au niveau des instances décisionnelles

Un pouvoir adjudicateur exerce un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services dès l’instant où :

• les organes décisionnels de la personne morale contrôlée sont composés de représentants de tous les PA participants, une même personne pouvant en représenter plusieurs, voire tous,
• ces pouvoirs adjudicateurs savent exercer conjointement une influence décisive sur les objectifs stratégiques et décisions importantes de la personne morale contrôlée,
• la personne morale contrôlée ne poursuit pas d’intérêts contraires à ceux des pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent.

c) Critère de l’activité

L’article 30 de la loi dispose que la personne morale contrôlée doit exercer plus de 80% de ses activités au profit du ou des pouvoir(s) adjudicateur(s) qui la contrôle(nt).

Ce pourcentage est déterminé en fonction du chiffre d’affaires total moyen ou d’un autre paramètre approprié fondé sur les activités tel que les coûts supportés par la personne morale ou le pouvoir adjudicateur concerné pour ce qui est des services, fournitures et travaux pendant les trois années précédant l’attribution du marché.

d) Absence de participation directe de capitaux privés

La personne morale contrôlée ne comporte pas de participation directe de capitaux privés à l’exception de toute participation :

• qui ne confère pas de capacité de contrôle ou de blocage,
• imposée par dispositions législatives nationales,
• qui ne permet pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée.

En ce qui concerne la tutelle applicable aux délibérations attribuant un marché dans le cadre du contrôle in house :

• Sont soumis à une tutelle générale d’annulation à transmission obligatoire, les actes des autorités communales, provinciales, des intercommunales, des CPAS, des associations visées au chapitre XII de la loi du 8 juillet 1976 organique des Centres publics d’action sociale et des établissements chargés de la gestion du temporel des cultes reconnus relatifs à l’attribution d’un marché public passé avec une personne morale régie par le droit privé ou le droit public dans le cadre d’un contrôle in house au sens de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics d'un montant excédant 75 000 euros;
• Sont soumis à une tutelle générale d’annulation, les autres actes (que ceux repris ci-avant) des pouvoirs locaux susvisés relatifs aux marchés publics passés dans le cadre d’un contrôle in house ainsi que les actes relatifs auxdits marchés des autres pouvoirs locaux repris à l’article L 3111-1§ 1er du CDLD (Régies communales et provinciales autonomes, associations de projet qui relèvent de la compétence de la Région Wallonne, zones de police pluricommunales, …).

Procédure

Dans le cadre de la tutelle générale d’annulation à transmission obligatoire, il convient de souligner que :

• Ces actes doivent être transmis à l’Autorité de tutelle (Gouvernement ou Gouverneur selon le pouvoir local concerné), accompagnés de leurs pièces justificatives (voir à ce sujet les circulaires « pièces justificatives »), dans les quinze jours de leur adoption, et ne peuvent être mis à exécution avant d'avoir été ainsi transmis ;
• L’Autorité de tutelle peut annuler tout ou partie de l’acte par lequel le pouvoir local viole la loi ou blesse l’intérêt général. Elle prend sa décision dans les 30 jours, prorogeable de 15 jours de la réception de l’acte et de ses pièces justificatives.

Toutes les démarches associées au contrôle in house se trouvent sur le Guichet des Pouvoirs locaux.

Public cible

• Pouvoir local
• Province
• Commune
• CPAS
• Régie communale autonome
• Intercommunale
• Régie provinciale autonome
• Association de projet
• Association Chapitre XII
• Zone de police
• Etablissement de culte

Plus d'informations sur le public cible

• Les communes de la Région wallonne à l’exception des communes de la région de langue allemande et de la ville de Comines-Warneton,
• Les zones de police unicommunales et pluricommunales en Région wallonne à l'exception de la zone de police constituée de la ville de Comines-Warneton,
• Les établissements chargés de la gestion du temporel des cultes reconnus ayant leur siège sur le territoire de la Région wallonne à l’exception de ceux situés sur le territoire de la région de langue allemande.