En vue d’accomplir les missions qui lui sont dévolues, un pouvoir local peut décider, plutôt que de recourir à ses propres services (administratifs et/ou techniques), de faire appel à un tiers en vue de réaliser et d’exploiter un ouvrage ou de gérer un service. Selon le cas d’espèce, le contrat à conclure entre les parties pourra être qualifié de contrat de concession de travaux ou de services et relever, le cas échéant, du champ d’application de la réglementation relative aux contrats de concession.

A. Définitions

La loi du 17 juin 2016 relative aux contrats de concession définit, en son article 2, 7°, la concession de travaux et de services comme :

a) La concession de travaux est «un contrat conclu par écrit et à titre onéreux par lequel un ou plusieurs adjudicateurs confient l'exécution de travaux à un ou à plusieurs opérateurs économiques, la contrepartie consistant soit uniquement dans le droit d'exploiter les ouvrages qui font l'objet du contrat, soit dans ce droit accompagné d'un prix ».

Par "exécution de travaux", on entend : «soit l'exécution, soit conjointement la conception et l'exécution de travaux relatifs à l'une des activités mentionnées à l'annexe I (de la loi du 17 juin 2016 précitée) ou d'un ouvrage, soit la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d'un ouvrage répondant aux exigences définies par l'adjudicateur qui exerce une influence décisive sur le type d'ouvrage ou la conception de l'ouvrage ».

Par "ouvrage", on entend «le résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique».

Par exemple : une concession ayant pour objet la construction et la gestion d’infrastructures sportives, d'infrastructures de loisirs, d'un parking, etc.

b) La concession de services est «un contrat conclu par écrit et à titre onéreux par lequel un ou plusieurs adjudicateurs confient la prestation et la gestion de services autres que l'exécution de travaux visée au point a) à un ou à plusieurs opérateurs économiques, la contrepartie consistant soit uniquement dans le droit d'exploiter les services qui font l'objet du contrat, soit dans ce droit accompagné d'un prix ».

Par exemple : une concession ayant pour objet la gestion d’infrastructures sportives, d'infrastructures de loisirs, du stationnement non-gênant, d'établissements HORECA, de marchés hebdomadaires/foires, de stages/plaines de vacances pour enfants, etc.

Ledit article précise que « L'attribution d'une concession de travaux ou d'une concession de services implique le transfert au concessionnaire d'un risque d'exploitation lié à l'exploitation de ces travaux ou services, comprenant le risque lié à la demande, le risque lié à l'offre ou les deux. Le concessionnaire est réputé assumer le risque d'exploitation lorsque, dans des conditions d'exploitation normales, il n'est pas certain d'amortir les investissements qu'il a effectués ou les coûts qu'il a supportés lors de l'exploitation des ouvrages ou services qui font l'objet de la concession. La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, telle que toute perte potentielle estimée qui serait supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable ».

Il ressort de cet article que le critère déterminant pour qualifier une concession réside dans le transfert du risque d’exploitation au consessionnaire.

B. Seuils d’application de la réglementation et conséquences

Cette législation s’applique :

• aux concessions de travaux quelle que soit leur valeur,
• aux concessions de services dont la valeur dépasse un certain seuil (actuellement 5.382.000 euros), ce qui implique, afin de déterminer les règles applicables, l’obligation dans le chef du pouvoir local concerné d’estimer la valeur de la concession préalablement au lancement de la procédure ainsi qu’au moment de l’attribution. A cet égard, il est renvoyé vers l’article 35 et 36 de la loi du 17 juin 2016.

En ce qui concerne les concessions de services n’atteignant pas le seuil susvisé, si celles-ci échappent à la réglementation, il importe, toutefois, en vue d’attribuer le contrat de concession de services de respecter en fonction du cas d’espèce :

• les principes généraux de l’égalité de traitement, de la non-discrimination et de la transparence issus des articles 49 et 56 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) lorsque l’opération projetée présente un intérêt transfrontalier certain,
• les grands principes de droit administratif tels notamment les principes d’égalité et de non-discrimination issus des articles 10 et 11 de la Constitution.

C. Tutelle applicable

• Sont soumis à une tutelle générale d’annulation à transmission obligatoire, les actes des autorités communales, provinciales, des intercommunales, des CPAS, des associations visées au chapitre XII de la loi du 8 juillet 1976 organique des centres publics d’action sociale et des établissements chargés de la gestion du temporel des cultes reconnus relatifs à :
  • l'attribution d'une concession de services ou de travaux dont la valeur estimée lors de l'attribution conformément à la règlementation relative aux contrats de concession excède 250 000 euros H.T.V.A.
  • la modification positive, compensée par les éventuelles modifications négatives approuvées concomitamment dans le même acte, apportée aux conditions de ces concessions de services et de travaux qui augmente de minimum dix pour cent la valeur de la concession telle qu'estimée au moment de l'attribution conformément à la règlementation relative aux contrats de concession ;
  • la modification positive, compensée par les éventuelles modifications négatives approuvées concomitamment dans le même acte, apportée aux conditions de ces concessions de services et de travaux dont le montant cumulé aux montants des modifications positives successives augmente de minimum dix pour cent la valeur de la concession telle qu'estimée au moment de l'attribution conformément à la règlementation relative aux contrats de concession.
• Sont soumis à une tutelle générale d’annulation, les actes relatifs aux concessions de services et de travaux des pouvoirs locaux susvisés autres que ceux repris ci-avant ainsi que les actes des autres pouvoirs locaux repris à l’article L 3111-1§ 1er du CDLD (Régies communales et provinciales autonomes, associations de projet qui relèvent de la compétence de la Région Wallonne, zones de police pluricommunales, …).