Il est ici question du « Contrôle analogue » ou « In house », réglementé par l’article 30 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics.

L’intérêt de recourir à cet article 30 de la loi est qu’un ou plusieurs pouvoir(s) adjudicateur(s) peut/peuvent confier directement à un autre pouvoir adjudicateur des missions (travaux/fournitures/services) réalisées à titre onéreux. En d’autres termes, aucune mise en concurrence ne devra être organisée pour conclure ce type de marché si plusieurs conditions CUMULATIVES sont remplies.

Conditions à remplir pour pouvoir appliquer l’article 30 de la loi :

a) Qualité des parties

Le marché public doit concerner un pouvoir adjudicateur et une personne morale de droit public ou privé.

Exemple : une Commune/Ville et sa Régie communale autonome

Une Commune/Ville et son ASBL

b) Existence d’un contrôle analogue

Le pouvoir adjudicateur doit exercer, sur la personne morale de droit public ou de droit privé, un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services.

Notion de contrôle analogue

On considère que le pouvoir adjudicateur exerce un contrôle analogue sur la personne morale s’il peut influencer de manière décisive les objectifs stratégiques et les décisions importantes de cette dernière.

Formes du contrôle analogue

• Le contrôle peut être indirect, c’est-à-dire se faire via une autre entité. Exemple : Ville -> Régie communale autonome -> filiale
• Le contrôle peut être collatéral : les personnes morales contrôlées par le même pouvoir adjudicateur peuvent se confier des missions entre elles. Exemple : Régie communale autonome -> ASBL communale ; ASBL communale 1 -> ASBL communale 2
• Le contrôle peut être ascendant/inversé : la personne morale contrôlée confie des missions au pouvoir adjudicateur qui la contrôle.
• Le contrôle analogue peut être qualifié de conjoint si la personne morale est contrôlée par un ensemble de pouvoirs adjudicateurs qui peuvent lui confier directement des missions à titre onéreux. C’est le cas dans les relations entre des communes/provinces, …et l’intercommunale à laquelle elles sont associées.

Matérialisation du contrôle analogue au niveau des instances décisionnelles

Un pouvoir adjudicateur exerce un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services dès l’instant où :

• les organes décisionnels de la personne morale contrôlée sont composés de représentants de tous les PA participants, une même personne pouvant en représenter plusieurs, voire tous,
• ces pouvoirs adjudicateurs savent exercer conjointement une influence décisive sur les objectifs stratégiques et décisions importantes de la personne morale contrôlée,
• la personne morale contrôlée ne poursuit pas d’intérêts contraires à ceux des pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent.

c) Critère de l’activité

L’article 30 de la loi dispose que la personne morale contrôlée doit exercer plus de 80% de ses activités au profit du ou des pouvoir(s) adjudicateur(s) qui la contrôle(nt).

Ce pourcentage est déterminé en fonction du chiffre d’affaires total moyen ou d’un autre paramètre approprié fondé sur les activités tel que les coûts supportés par la personne morale ou le pouvoir adjudicateur concerné pour ce qui est des services, fournitures et travaux pendant les trois années précédant l’attribution du marché.

d) Absence de participation directe de capitaux privés

La personne morale contrôlée ne comporte pas de participation directe de capitaux privés à l’exception de toute participation :

• qui ne confère pas de capacité de contrôle ou de blocage,
• imposée par dispositions législatives nationales,
• qui ne permet pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée.

En ce qui concerne la tutelle applicable aux délibérations attribuant un marché dans le cadre du contrôle in house :

• Sont soumis à une tutelle générale d’annulation à transmission obligatoire, les actes des autorités communales, provinciales, des intercommunales, des CPAS, des associations visées au chapitre XII de la loi du 8 juillet 1976 organique des Centres publics d’action sociale et des établissements chargés de la gestion du temporel des cultes reconnus relatifs à l’attribution d’un marché public passé avec une personne morale régie par le droit privé ou le droit public dans le cadre d’un contrôle in house au sens de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics d'un montant excédant 75 000 euros;
• Sont soumis à une tutelle générale d’annulation, les autres actes (que ceux repris ci-avant) des pouvoirs locaux susvisés relatifs aux marchés publics passés dans le cadre d’un contrôle in house ainsi que les actes relatifs auxdits marchés des autres pouvoirs locaux repris à l’article L 3111-1§ 1er du CDLD (Régies communales et provinciales autonomes, associations de projet qui relèvent de la compétence de la Région Wallonne, zones de police pluricommunales, …).